Seguros de Responsabilidad Civil de Administradores y Directivos

Belén Vilchez Morales

    Autor: Belén Vilchez Morales

    El seguro de Responsabilidad Civil de Consejeros y Altos Cargos se ha convertido en la póliza estrella que cualquier empresa debe tener contratada para garantizar a sus gerentes un mínimo de confort, ya sea una empresa cotizada, una familiar, la Administración Pública o una entidad sin ánimo de lucro.

    Este tipo de póliza ha ganado mayor visibilidad y relevancia en España desde que en el año 2008 comenzara la crisis, la cual propició distintos tipos de procesos en las empresas, entre ellos: refinanciación, ampliación de capital, cambios de control, insolvencia o concurso. Como consecuencia, y no habiendo despegado aún esta práctica en España, se dispararon las reclamaciones contra los Consejos de Administración como últimos responsables de prácticamente cualquier decisión adoptada en su gestión, convirtiendo ser consejero en una profesión de alto riesgo.

    Seguros de Responsabilidad Civil de Consejeros (D&O)

    Las pólizas de D&O (del inglés “Directors and Officers”) nacen en Estados Unidos en los años treinta con la Gran Depresión. Concebidos como “seguros de protección financiera personal” daban respuesta a las significativas reformas en el sistema financiero americano (U.S Securities Act de 1933 y 1934, y la Investment Company Act de 1940). En aquel entonces las empresas no podían legalmente indemnizar a sus directivos, lo que favoreció que el mercado Lloyd’s desarrollara un producto asegurador que, ante un error de gestión negligente de las personas aseguradas, sufragara los gastos de defensa e indemnizaciones que pudiesen derivarse.

    En España, estos seguros tienen menos recorrido, aterrizando en los años noventa con la publicación de la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Este marco normativo delimitaba de forma más clara los deberes y obligaciones de los administradores, aunque de una forma más laxa a la posterior Ley de Sociedades de Capital.

    La modificación de la Ley de Sociedades de Capital en 2014 (Ley 31/2014 para la mejora del Gobierno Corporativo) revolucionó el marco de responsabilidad de los administradores, con algunos cambios significativos como la delimitación de las funciones indelegables, la ampliación de los sujetos responsables con nuevas figuras -el Consejero Coordinador, Consejero de hecho o representante de persona jurídica-, la modificación del periodo de prescripción de las acciones en base a conocimiento de los hechos vs. ocurrencia, e incorporando la presunción de la culpa o la famosa “Business Judgement Rule”.

    Siniestralidad en los seguros de D&O y su especial complejidad

    Las reclamaciones contra consejeros se han disparado en los últimos cinco años, resaltando su volumen de comunicaciones en 2015 y 2016 (aún no disponemos de cifras a cierre de 2017, pero previsiblemente seguirán la misma tendencia). El endurecimiento del entorno normativo, sumado a ciertos casos mediáticos, ha provocado un mayor conocimiento del seguro y un escenario de litigiosidad en Europa cada vez más próximo al de EE.UU. Ejemplos que a todos nos vienen a la memoria engloban los sectores financieros y de la construcción/ingeniería, si bien ningún tipo de empresa se queda a salvo.

    Según cifras disponibles de siniestros gestionados por Aon -sin considerar comunicaciones directas de los asegurados a las compañías aseguradoras- podemos resaltar que, de un total de 479 siniestros en los últimos 10 años, más de un 20% se concentra en la última anualidad.

    La lentitud del sistema judicial impide reportar cifras exactas o finales, ya que durante dichos procesos pueden seguir evolucionando los gastos de defensa, gastos de investigación o fianzas/garantías.

    Casuística local en España: fianzas y procedimientos penales

    El funcionamiento del sistema procesal español ha dado lugar a diferencias en la activación y coberturas de los seguros de responsabilidad de directivos a nivel local, a diferencia de otros países de Europa e incluso de los países de origen anglosajón.

    Es por parte de todos sabido -y explotado por los grandes despachos querellantes- que en España la vía penal no solo es más rápida, sino que además causa daños consecuenciales a los querellados, principalmente la pérdida de reputación o imagen. En los directivos impide una fácil recolocación, pero en las empresas puede afectar directamente a su negocio, con pérdida de contratos, clientes, o incluso del valor de sus acciones en Bolsa.

    Los seguros de consejeros tienen como principal función cubrir los perjuicios ocasionados a terceros, como consecuencia de un error negligente en la gestión de los asegurados. Pero además los aseguradores ofrecen otras prestaciones entre los que cabe destacar gastos de defensa y garantías que les puedan ser exigidas. Como contrapartida, existen una serie de limitaciones comunes a su cobertura, siendo la más relevante la exclusión de actos intencionados, fraudulentos o delictivos. Aunque la redacción del clausulado puede ser fundamental para la interpretación de la cobertura, en términos generales se establece una salvedad por la cual la conducta deberá ser así establecida por Sentencia Judicial firme no apelable, permitiendo el adelanto del asegurador de los gastos de defensa y garantías a lo largo del proceso.

    Como particularidad en España, gran parte de los siniestros de D&O derivan de reclamaciones en vía penal en la que se estudian tanto la responsabilidad personal derivada del delito, como las responsabilidades civiles de los daños ocasionados; muchos de ellos relacionados con delitos de corrupción o cohecho. Ello ha provocado su publicidad y opinión pública, llevando a los jueces a imponer fianzas con cuantías que incluyen una connotación ejemplarizante. Es aquí donde cabe resaltar que en España, y a diferencia del resto de países, las pólizas de D&O pueden cubrir la propia constitución de las fianzas (civiles o de privación de libertad) a través de diversas fórmulas, incluyendo la propia consignación.

    Estas adaptaciones locales, también han generado algunos conflictos en la cobertura del seguro que es interesante comentar, aunque previamente conviene resaltar un par de particularidades en el funcionamiento de los seguros de Responsabilidad Civil de Consejeros. Por un lado, el tomador del seguro de D&O y obligado al pago de la prima y otras garantías bajo póliza es la sociedad; sin embargo los beneficiarios de la protección de la póliza son los consejeros, administradores o directivos que actúan como tales en la sociedad o en el grupo de entidades que la configuran. En segundo lugar, cualquier persona perjudicada, ya sea la sociedad, acreedores, proveedores y/o accionistas, están legitimada para reclamar a las personas aseguradas y activar la cobertura del seguro.

    Como resultado, en aquellos supuestos en los que la sociedad es perjudicada y reclama, estaríamos ante una situación peculiar, en la que el asegurador estaría facilitando gastos de defensa, fianzas u otras prestaciones a las personas aseguradas, a su vez reclamadas por la propia entidad. Ante este tipo de casuística, no existe la solución perfecta, aunque disponer de asesoramiento especializado puede ayudar a redactar de forma adecuada sus pólizas, así como plantear en el gobierno corporativo de la sociedad distintos procedimientos o protocolos de actuación que faciliten su gestión.

    Secreto de Sumario

    Como en cualquier tipo de seguro, los siniestros son la principal fuente de aprendizaje en las D&O. Dada su y el crecimiento vertiginoso del volumen de siniestros, los clausulados han ido revisándose para perfeccionar su actuación y adaptarse a la casuística local.

    Uno de estos ejemplos son los procedimientos sujetos a “Secreto de Sumario”, procesos penales cuya importancia requiere que las diligencias se practiquen sin publicidad, solo poniéndose en conocimiento de las partes personadas en la causa. Aunque tiene carácter temporal (aproximadamente un mes), este tipo de actuación requiere por parte de las personas investigadas incurrir en gastos de defensa y de preparación/elaboración de documentación.

    Para que la cobertura de la póliza de D&O se active, es necesario que se produzca una “reclamación” y facilitar información de la misma al asegurador: fecha de conocimiento de la reclamación/ocurrencia de los hechos, personas investigadas y coberturas afectadas. Sin embargo, las características de esta fase del proceso impiden facilitar al asegurador el expediente de actuaciones que le permita posicionarse en la cobertura.

    Como resultado de varios siniestros gestionados por Aon España bajo esta casuística, su equipo de especialistas desarrolló una nueva cobertura de “Gastos de Defensa en Secreto de Sumario” que permitiese -sujeto a un sublímite- al asegurador adelantar los gastos de defensa necesarios. Una vez finaliza esta fase, el asegurador estaría en disposición de confirmar la existencia de cobertura, y en caso de no haberla, aplicar el reembolso de las cantidades previamente anticipadas.

    Conclusión

    Dada la sensibilidad y consecuencias de las reclamaciones contra consejeros, es necesario combinar a nivel corporativo varias estrategias que permitan evitar o minorar su impacto. Entre ellas cabe resaltar la participación y conocimiento de los propios consejeros y altos cargos de su póliza, así como el asesoramiento legal y de seguros que permita el diseño y adaptación local del riesgo, a través de productos “tailor made”.

    El autor

    Belén Vilchez Morales
    Licenciada en Derecho, y en Administración y Dirección de empresas por la Universidad Complutense, y Mediador de Seguros Titulado. Especialista en operaciones en mercados de capitales por el IEB.
    En Aon España es responsable de los seguros de Responsabilidad Civil de Administradores y Directivos (D&O).

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